Porte, posse ou tráfico de drogas: o que diferencia cada situação e quais são as penas

Ser flagrado com droga não significa, automaticamente, responder por tráfico. A Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) separa duas situações muito diferentes: o porte para consumo pessoal (art. 28), que não gera prisão, e o tráfico de drogas (art. 33), punido com reclusão de 5 a 15 anos. O problema é que a linha entre uma coisa e outra depende de interpretação, e é exatamente nessa interpretação que muitas injustiças acontecem. Se você ou alguém da sua família foi abordado com entorpecentes em Londrina ou região, entender essa diferença é o primeiro passo para uma defesa bem construída.

O que diz a lei: art. 28 (uso) x art. 33 (tráfico)

O art. 28 da Lei 11.343/2006 trata de quem adquire, guarda, transporta ou traz consigo droga para consumo pessoal. As consequências são advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa. Não há pena de prisão, e, segundo o entendimento consolidado dos tribunais superiores, essa conduta não gera reincidência para fins penais.

Já o art. 33 pune uma lista ampla de condutas (importar, exportar, produzir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, guardar) quando a finalidade não é o consumo próprio. A pena é de reclusão de 5 a 15 anos, além de multa.

Repare em um detalhe importante: várias condutas aparecem nos dois artigos (guardar, transportar, trazer consigo). O que muda tudo não é o verbo, é a destinação da droga.

Como o juiz decide se é uso ou tráfico?

O § 2º do art. 28 estabelece os critérios que a autoridade deve analisar:

• Natureza e quantidade da substância apreendida;
• Local e condições em que se desenvolveu a ação;
• Circunstâncias sociais e pessoais do acusado;
• Conduta e antecedentes.

Na prática, nenhum desses critérios sozinho define a tipificação. Uma quantidade pequena pode ser enquadrada como tráfico se houver outros elementos (balança de precisão, dinheiro trocado, embalagem fracionada), e quantidades maiores já foram reconhecidas como consumo pessoal quando o contexto indicava isso. É por essa razão que a atuação da defesa desde a fase do flagrante e do inquérito faz diferença: os elementos colhidos nos primeiros momentos costumam definir o rumo do processo.

O critério de 40g de maconha fixado pelo STF

Em 2024, no julgamento do RE 635.659, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o porte de maconha para uso pessoal não pode ser tratado como crime e fixou um parâmetro objetivo: até 40 gramas ou 6 plantas fêmeas, presume-se o consumo pessoal, salvo prova em contrário. Acima disso, a presunção se inverte, mas o acusado ainda pode demonstrar que a droga se destinava ao próprio uso.

Dois cuidados com esse tema: o critério vale para a maconha (não para outras substâncias) e a presunção não é absoluta, o contexto da apreensão continua sendo analisado. De todo modo, essa decisão passou a ser um instrumento relevante de defesa em abordagens realizadas em Londrina e em toda a região.

Tráfico privilegiado: quando a pena pode ser reduzida

O § 4º do art. 33 prevê o chamado tráfico privilegiado: se o acusado for primário, tiver bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, a pena pode ser reduzida de 1/6 a 2/3.

Na prática, isso pode levar a pena para patamares que admitem regime inicial mais brando e até substituição por penas restritivas de direitos. Além disso, o STF já reconheceu que o tráfico privilegiado não é crime equiparado a hediondo, o que impacta diretamente a progressão de regime e outros benefícios da execução penal.

Como atua a defesa em casos de tráfico de drogas

Cada caso exige análise individual, mas algumas frentes de trabalho são recorrentes na defesa:

1. Questionar a legalidade da abordagem e da busca: entrada em domicílio sem mandado e sem fundada razão, por exemplo, pode contaminar toda a prova.
2. Discutir a tipificação: demonstrar que a hipótese é de consumo pessoal (art. 28), e não de tráfico.
3. Buscar o reconhecimento do tráfico privilegiado quando presentes os requisitos.
4. Atuar contra a prisão preventiva: pedir liberdade provisória ou medidas cautelares alternativas na audiência de custódia e ao longo do processo.
5. Fiscalizar a prova: laudo definitivo da substância, cadeia de custódia, depoimentos dos policiais.

Quem responde a esse tipo de acusação na comarca de Londrina ou nas cidades vizinhas deve procurar orientação jurídica o quanto antes, os primeiros dias após o flagrante concentram decisões que influenciam todo o restante do processo.

Fui pego com droga para uso próprio. Vou ser preso? Não. O art. 28 da Lei 11.343/2006 não prevê pena de prisão para porte destinado ao consumo pessoal, as medidas são advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa.

Quantidade pequena de droga garante que não é tráfico? Não necessariamente. A quantidade é apenas um dos critérios; local, circunstâncias da abordagem e demais elementos também são avaliados. Por isso a defesa técnica é importante desde o início.

O que é tráfico privilegiado? É a redução de pena de 1/6 a 2/3 prevista no art. 33, § 4º, para o acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedica ao crime nem integra organização criminosa.

Tráfico de drogas é crime hediondo? O tráfico é equiparado a hediondo, mas o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) não é, conforme entendimento consolidado dos tribunais superiores, o que melhora as condições de progressão de regime.

Condenação por porte para uso gera antecedentes? O entendimento atual dos tribunais superiores é que o art. 28 não gera reincidência nem maus antecedentes para fins penais.

Cada acusação envolvendo a Lei de Drogas tem particularidades que só a análise individual do caso revela, desde a legalidade da abordagem até a tipificação correta da conduta. Se você quer entender melhor a sua situação ou a de um familiar, entre em contato para uma avaliação do caso. Atendimento presencial em Londrina e online.

Jessé Conrado: Advogado Criminalista, [OAB/PR nº 85.492]. Atuação exclusiva em Direito Penal há mais de 9 anos, com atendimento em Londrina/PR e região.